Fonctionnaire
Par principe, les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit. Il existe néanmoins des dérogations qui ont été précisées par un décret du 27 janvier 2017.Droits en matière de cumul d'activités
Selon la situation et l'activité indépendante envisagée, les conditions de cumul et la procédure à respecter diffèrent.
- Fonctionnaire à temps plein souhaitant créer une entreprise
Des dérogations à cette interdiction sont prévues :
- Possibilité de demander à passer à temps partiel (qui ne peut être inférieur au mi-temps) en vue de reprendre ou de créer une entreprise.
L'agent doit obtenir l'autorisation de son autorité hiérarchique.
Il doit adresser sa demande écrite d'autorisation trois mois au moins avant la date de création ou de reprise de l'entreprise.
L'autorisation est accordée, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail,
Une nouvelle autorisation d'accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ne peut être accordée moins de 3 ans après la fin du temps partiel.
Si l'agent remplit les conditions, l'autorité hiérarchique saisit par téléservice, dans les 15 jours suivant la date de réception de la demande, la commission de déontologie qui est chargée d'examiner la compatibilité du projet de création ou de reprise d'une entreprise avec les fonctions exercées.
La commission rend un avis dans un délai de 2 mois à compter de sa saisine .
Cet avis lie l'administration et s'impose à l'agent. L'administration peut solliciter dans un délai d'1 mois un nouvel avis à la commission qui a également 1 mois pour le rendre.
Le non respect de l'avis rendu peut entrainer des poursuites disciplinaires.
En cas de réponse favorable à l'agent, le cumul est alors possible pendant une durée de 2 ans.
Cette autorisation peut être renouvelée pour un an, après dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation.
- Possibilité d'exercer librement une activité de production d'œuvres de l'esprit
Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions librement (articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du code de la propriété intellectuelle).
- Possibilité d'exercer à titre accessoire une activité lucrative
Il faut obtenir une autorisation de l'autorité hiérarchique.
Le fonctionnaire doit adresser à l'autorité dont il relève, une demande écrite qui indique notamment la nature de cette activité et les conditions de rémunération.
L'activité doit être compatible avec les fonctions confiées et ne doit pas affecter leur exercice.
Elle peut être exercée sous le régime du micro-entrepreneur.
L'autorité hiérarchique notifie sa décision au fonctionnaire dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande.
En l'absence de réponse expresse écrite dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée.
Les activités exercées à titre accessoire susceptibles d'être autorisées sont les suivantes :
- expertise et consultation,
- enseignement et formation,
- activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l'éducation populaire,
- activité agricole dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale,
- activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale,
- aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacs ou à son concubin,
- travaux de faible importance réalisés chez des particuliers.
Avec une extension pour les micro-entrepreneurs aux activités suivantes :
- services à la personne,
- vente de biens fabriqués personnellement par l'agent.
En cas de réponse favorable, l'activité accessoire pourra être exercée sans limitation dans le temps.
- Fonctionnaire à temps incomplet ou non complet inférieur à 70 % de la durée légale de travail souhaitant créer ou reprendre une entreprise.
Il s'agit des agents qui ne choisissent pas leur quotité de travail.
Ils peuvent exercer une activité indépendante, quelle que soit sa nature, sans limitation dans le temps, si l'activité n'est pas incompatible avec les obligations de service et si cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service public.
Cette activité doit être déclarée à l'autorité hiérarchique.
La déclaration mentionne la forme et l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activité.
Sanctions
En cas de non respect des règles de cumul, outre des sanctions disciplinaires, les sommes perçues au titre des activités interdites pourront être retenues sur le traitement.
Statut social et fiscal en cas de cumul
Situation sociale
Le fonctionnaire continue de cotiser auprès des caisses dont il relevait jusqu'à présent.
Ses nouveaux revenus, quant à eux, donneront lieu au versement de cotisations auprès du régime général des salariés ou des travailleurs non salariés (TNS), selon la structure juridique choisie.
Les remboursements de frais de santé seront effectués par le régime dont relève l'activité principale.
Situation fiscale
Le fonctionnaire continue de déclarer ses traitements dans la catégorie des "traitements et salaires" (TS),
Les revenus tirés de sa nouvelle activité seront, en fonction de la structure juridique choisie et de l'activité exercée, déclarés dans la catégorie :
- soit des "bénéfices industriels ou commerciaux" (BIC),
- soit des "bénéfices non commerciaux" (BNC),
- soit des "bénéfices agricoles" (BA),
- soit des "traitements et salaires" (TS).
Départ temporaire ou définitif du fonctionnaire pour créer une entreprise
Le fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions doit informer par écrit son autorité hiérarchique de son intention de créer une entreprise 3 mois avant le début de son activité.
Tout nouveau changement d'activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions est porté par l'agent intéressé à la connaissance de son administration trois mois au plus tard avant l'exercice de cette nouvelle activité.
Celle-ci saisit par téléservice la commission de déontologie dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle elle a été informée du projet de l'agent.
Le dossier de saisine comprend notamment une appréciation du projet par les autorités dont l'agent a relevé au cours des 3 années précédant le début de l'activité.
L'agent peut saisir directement par écrit la commission, 3 mois au moins avant le début d'exercice de son activité.
Il en informe par écrit l'autorité dont il relève, qui transmet à la commission les pièces du dossier de saisine.
A défaut de saisine préalable par le fonctionnaire ou l'administration, le président de la commission peut saisir celle-ci dans un délai de 3 mois à compter de la création de l'entreprise s'il estime que, par sa nature ou ses conditions d'exercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l'intéressé, la compatibilité de cette activité doit être examinée.
La commission apprécie si l'activité qu'exerce ou que projette d'exercer le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.
Les avis rendus par la commission lient l'administration et s'imposent à l'agent.
Le fonctionnaire qui ne respecte pas l'avis rendu peut faire l'objet de poursuites disciplinaires.
Indemnité de départ en cas de démission pour création ou reprise d'entreprise.
Le fonctionnaire qui quitte définitivement la fonction publique d'Etat peut prétendre à une indemnité dont le montant est limité à 24 fois 1/12ème de la rémunération brute annuelle.
Son montant peut être modulé en fonction de l'ancienneté de l'agent dans l'administration.
Pour en bénéficier, il convient de :
- communiquer dans un délai de 6 mois aux services de l'Etat le K-bis attestant de l'existence juridique de l'entreprise,
- transmettre, à l'issue du premier exercice, les pièces justificatives permettant de vérifier la réalité de l'activité.
Cette indemnité est versée, pour moitié, lors de la communication du K-bis, et, pour l'autre moitié, après vérification de la réalité de l'activité de l'entreprise.
La demande de démission doit être effectuée après réception de la réponse de l'administration sur la demande d'indemnité de départ.
(Décret n°2008-368 du 17 avril 2008 modifié par par le décret n°2019-138 du 26 février 2019)
Le fonctionnaire qui quitte définitivement la fonction publique territoriale pour créer ou reprendre une entreprise peut bénéficier d'une indemnité de départ volontaire.
Les conditions d'attribution de l'indemnité et son montant sont fixés par la collectivité territoriale (ou l'établissement public local) après avis du comité technique paritaire, en fonction notamment de l'ancienneté de l'agent.
Son montant ne peut excéder le double de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission.
Cette indemnité est versée en seule fois lorsque la démission est devenue effective.
(Décret n° 2009-1594 du 18 décembre 2009 modifié par le décret n°2019-138 du 26 février 2019)
Cas des chercheurs de la fonction publique
Les fonctionnaires chercheurs ou encore les agents de la recherche publique ont la possibilité de demander l'autorisation à leur hiérarchie pour créer leur entreprise.
Dans les faits, très peu de chercheurs font cette démarche pour franchir le pas de l'entrepreneuriat.
La loi Pacte du 22 mai 2019 a permis à tous les chercheurs actifs de la fonction public de pouvoir travailler plus facilement dans le secteur privé ou encore de créer leur propre entreprise.
Plus précisément, ils pourront être autorisés à participer à titre personnel, en qualité d'associé ou de dirigeant, à la création d'une entreprise dont l'objet est d'assurer, en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique, une entreprise publique ou une personne morale mandatée par ces dernières, la valorisation des travaux de recherche et d'enseignement qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions (article L. 112-2 du code de la recherche).
Les chercheurs pourront consacrer 50 % de leur temps à l'entreprise, en parallèle de leurs travaux de recherche en laboratoire. Avant la loi Pacte, les chercheurs devaient consacrer 100% de leur temps à l'entreprise créée.
D'autres mesures de simplification de la création d'entreprise par des chercheurs fonctionnaires seront mises en oeuvre par des décrets à venir.
Situation du dirigeant de société qui devient fonctionnaire
Le dirigeant d'une société peut poursuivre son activité pendant une durée d'un an renouvelable une fois, à compter de son recrutement, si celle-ci est compatible avec ses obligations de service.
L'activité poursuivie ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance, à la neutralité du service.
Le fonctionnaire stagiaire doit présenter à son autorité hiérarchique, dès sa nomination, une déclaration écrite mentionnant la forme, l'objet social, le secteur d'activité de son entreprise. Lorsqu'il est recruté en qualité d'agent contractuel, cette déclaration est transmise avant la signature de son contrat.